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Da Irregularidade do Protesto no Pedido de Falência

A propósito da decisão da 2ª Seção do STJ, em Embargos de Divergência, que concluiu pela "irregularidade de protesto em que a intimação recai em pessoa sem poder de representação e não identificada no instrumento", e conseqüentemente, pela revogação da sentença que decretou a falência, necessitando do voto da Ministra Nancy Andrighi para desempatar, e mesmo assim, sem a necessária unanimidade, será elaborada uma proposta de Súmula para consolidar tal entendimento.
Felizmente, referida decisão contou com os votos divergentes dos conceituados ministros Ari Pargendler, e Carlos Alberto Menezes Direito.
Essa decisão, notadamente assentada em jurisprudência da Corte pertinente a matéria de Direito Falimentar e Protesto de Títulos ocorreu, principalmente, por representar entendimentos anteriores a 1997, data de vigência da Lei 9492/1997 e da novel legislação falimentar, Lei 11.101/2005, que deixaram de ser aplicadas. Foram sessenta (60) anos de jurisprudência completamente alterada no intuito de acomodar principalmente a má redação da legislação falitária. Assim, tudo o que antes se havia decidido deve ser revisto, pois ocorreram alterações profundas nas duas novas legislações.
Segundo o Relatório do Acórdão, a divergência existente entre as decisões da 3ª e da 4ª Turma, basicamente se resume no entendimento adotado pelo recorrido, segundo o qual, "não há nenhuma irregularidade no protesto tirado onde a intimação recaiu em pessoa sem poderes de representação da sociedade regular, cujo nome sequer (sic) é declinado no instrumento, autorizando validamente o pedido de quebra". A pretensão do recorrente, ao contrário, é no sentido que prevaleça a solução adotada pela 4ª Turma que reputa como "nula a intimação feita a pessoa sem poderes de representação da sociedade, para reconhecer a irregularidade do protesto e conseqüentemente (sic) improcedência do pedido de quebra formulado contra a empresa."Como se tratava de embargos de divergência foram colacionados os paradigmas indicativos à demonstração do dissídio dos Acórdãos. Os acórdãos paradigmas proferidos pela 4ª Turma, foram o Resp nº 172.847/SC, da lavra do Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ 24.05.1999, e o Resp. nº 157.637/SC, lavrado pelo Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 13.10.98.
A toda evidência referidos acórdãos paradigmas foram proferidos em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei 9.492/1997, a Nova Lei de Protestos.
Uma série de outras decisões, a partir de então, foram proferidas em diversos outros Recursos Especiais, todavia o núcleo estava embasado nos dois acórdãos antes identificados.
Tal situação se explica ante ao fato de que, com o advento da nova Lei, para requerimento do pedido de falência, deixou de ser exigido o protesto especial previsto no art. 10 do Decreto-lei 7.661/45, e passou-se a exigir o protesto especial disposto no art. 23, § único da Lei 9.492/97, sic:
 "art. 23. Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por falta de pagamento, de aceite ou de devolução serão registrados em um único livro e conterão as anotações do tipo e do motivo do protesto, além dos requisitos previstos no artigo anterior. (grifei)
Parágrafo único: Somente poderão ser protestados, para fins falimentares, os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade das pessoas sujeitas às conseqüências da legislação falimentar.
Por sua vez, o art. 14 da mesma Lei, assim estabelece:
"Protocolizado o título ou documento de dívida, o tabelião de protesto expedirá a intimação do devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço."(grifou-se)
Ora, a modificação trazida pela Nova Lei de Protestos, ou seja, as disposições constantes do art. 14, é a norma que deve ser aplicada nos julgamentos proferidos após a sua entrada em vigor, sob pena de negar-se vigência a dispositivo de lei federal.
Dessarte, como a intimação do protesto ocorre por via postal é suficiente para sua validade que haja prova de que foi recebida na sede da empresa.
Outrossim, cumpre lembrar que existe, ainda, a possibilidade de intimação por edital, prevista no art. 15 da mesma Lei, somente exigível quando verificarem-se as possibilidades estabelecidas em tal dispositivo.
Ademais, as certidões expedidas pelos oficiais de protesto têm fé pública e prevalecerão até que se prove, com toda a evidência, que a intimação ocorreu em desacordo com a Lei.
Por outro lado, a novel legislação falimentar, ao invés de consagrar o disposto no art. 10 do Decreto-lei anterior, estabeleceu uma nova determinação, contida no parágrafo 3º do art. 94, "verbis":
"94. Será decretada a falência do devedor que:
I. sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
...
§ 3º Na hipótese do inciso I do ‘caput’ desse artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica."
(grifou-se)
Por derradeiro, existe ainda a previsão do art. 96, IV da Lei 11.101/05;
"art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I, do ‘caput’ dessa lei, não será decretada se o requerido provar:O vício do protesto guarda vínculo com a falta de requerimento específico ao protestador -"para fins falimentares" – que deve constar na certidão do próprio protesto. No que pertine ao instrumento de protesto o vício deve ser tal forma evidente, que autorize a propositura de ação declaratória de anulação, mas, jamais, em virtude do fato de "não ter sido intimado o administrador da empresa", ou o seu responsável, pois além de contrariar dispositivo de Lei Federal, não há qualquer comando legal que autorize tal possibilidade.
...
VI – vício em protesto ou em seu instrumento;
..."
Pesquisando os inúmeros comentaristas da nova legislação, nenhum deles manifesta qualquer dúvida a esse respeito. Apenas fazem referência à impontualidade justificada, ou ainda, que o protesto para fins falimentares se cerca de maiores cautelas e maiores cuidados do que no procedimento anterior, e mesmo assim, a anulação do protesto deve ser submetida a uma complexa produção probatória, ensejando, inclusive, argüição de falsidade material ou até mesmo ideológica do documento.
Entretanto, indubitavelmente a novel legislação não alterou a essência do pedido de falência previsto no incio I, do art. 94, que nada mais é do que a impontualidade do devedor, uma das características da insolvência.
Dessarte, o protesto somente poderá ser invocado, como defesa relevante, quando contiver uma alteração formal significativa que, não é, sob nenhum aspecto, a intimação enviada ao endereço da empresa, porquanto esta é a recomendação da Lei.
Para fins de exemplificação, basta imaginar-se o caso em que o empresário, justamente para evitar a intimação do protesto, oculta-se, ou ainda, cerre as portas do estabelecimento, evitando assim a intimação. A prevalecer a idéia do acórdão vencedor, não haverá impontualidade caso o empresário não queira esta se verifique.
Em conclusão, pois, fica a certeza de que para a perfeita aplicação do Direito ao caso em concreto, dever-se-á modificar o entendimento esposado no voto majoritário que se encaminha para virar mais uma Súmula da Corte Superior de Justiça.
Antonio Marcelo Caleffi.


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